האם פגיעה באוטונומיה יכולה להוות בסיס לתביעת רשלנות רפואית? להלן מאמר המסקר סוגיה זו.

פגיעה באוטונומיה כבסיס לתביעת רשלנות רפואית

מובאת להלן, ועל קצה המזלג, סקירה תמציתית המתארת את ההתפתחות הפסיקתית בעניין ההכרה בפגיעה באוטונומית החולה וקבלת הסכמתו המודעת, כראש נזק עצמאי, וכבסיס לתביעה נזיקית ברת פיצוי.

כבר הוזכר כי התפיסה הפסיקתית המתוארת, משקפת שינוי מגמה עמוק בגישה הטיפולית הפטרנליסטית, אשר שלטה במערכת יחסי רופא-חולה מקדמת דנא, לגישה המעצימה את הזכות האוטונומית של החולה בקבלת החלטה מודעת בקשר לטיפול שהוא צפוי לקבל. אותה תפיסה, ולאחר שקיבלה ביטוי בפסיקת בתי המשפט בישראל, עוגנה במסגרת חוק זכויות החולה [1].

פרשת דעקה [2] הינה הנדבך העיקרי בענייננו, ובה נצפים ניצני ההכרה בזכות לאוטונומיה וקבלת הסכמת החולה המודעת, כבסיס לתביעה נזיקית עצמאית.

קצרה היריעה מלהכיל את התמונה העובדתית המלאה בפרשת דעקה, אולם ההלכה המשפטית שנקבעה בפרשה זו, גורסת כי יש לפצות את המערערת בגין הנזק ה"לא גופני" שנגרם לה בעקבות הפגיעה באוטונומיה שלה, וזאת מאחר שבוצע בה טיפול רפואי ללא קבלת הסכמתה המודעת. ובכך, יוצר השופט אור, כנגד דעתה החולקת של השופטת בייניש, ראש נזק חדש המקים פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה של הפרט, אשר מייתר את הצורך בהוכחת קשר סיבתי בין ההתרשלות (מעשה אי קבלת ההסכמה המודעת) לנזק (דהיינו, הפגיעה באוטונומיה), מאחר ועצם הפרת חובת הזהירות של המזיק לניזוק ופלישתו לתחום האוטונומי שלו יוצרת כמעט באופן מובנה את הנזק.

יצוין כי הפיצוי אשר נפסק בפרשת דעקה, אפוא, התבסס על הערכת מידת הפגיעה, נסיבות העניין וכד', ועמד בזמנו על 15,000 ₪. לא זו אף זו, עוד נקבע כי לשם קבלת הסכמה מדעת, יש לספק לחולה מידע ההולם את מצבו, את מהות הטיפול המומלץ ואת הסיכויים והסיכונים הכרוכים בו, לרבות קיום אלטרנטיבות טיפוליות סבירות. משכך, נקבע כי החתמת החולה על טופס ההסכמה אינה מהווה, כשלעצמה, הסכמה מדעת.

ההלכה המתוארת לעיל היוותה כאמור בסיס לפסיקות נוספות שמעניינות במקרה דנן. כך למשל, בפרשת פלוני [3] נקבע כי גם כאשר לא מוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול רפואי, עדיין עשויה הפגיעה באוטונומיה של החולה לעמוד כראש נזק עצמאי. ודוק, כאשר לא התקבלה הסכמה מדעת, הנזק אשר נגרם למטופל, כתוצאה מהפרת החובה הקבועה בחוק, הינו הפגיעה באוטונומיה שלו. וכך ניתן לתובעו.

מקרה מעניין נוסף הינו פס"ד חרות, בו נפסקו לתובעת פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה, וזאת לאחר שנקבע שהתובעת, בבואה לקבל החלטה אודות הטיפול המוצע לה, ניזונה מפי הרופאים במידע רפואי לקוי, ועל כן הסכמתה לא נחשבה כמודעת. אגב, התביעה במקרה דנן הוגשה ללא חוו"ד רפואית, דבר שלא פגם בהכרת הפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי.

וכאן המקום, לטעמי, להדגיש כי הפסיקה השכילה וקבעה כי הסכמה מדעת מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, תוך שקילת הסיבוכים האפשריים, ותוך איזון הסיכויים והסיכונים [4]. הגדרה זו מותירה לדעתי מרחב שיקול דעת שיפוטי, מבוסס מדיניות שיפוטית מקובלת. מדיניות שיפוטית כאמור, וכפי שהראיתי עד כה, מדגישה את הצורך בעצמאות ואוטונומית החולה, ובגילוי מלוא העובדות הרלוונטיות אודות מצבו והטיפול שהוא עתיד לקבל. יש בכוחה של הנהגת מדיניות שיפוטית זו, הכללת יותר מקרי רשלנות רפואית המבוססים על פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, ותו לא, בייחוד באותם מקרים בהם קיימת עמימות סיבתית באשר לנזק וההתרשלות הנטענים, ככל שקיימת התרשלות כזאת.

בעניין ד"ר ליפשיץ יצחק [5], הודגשה חיוניות הצורך בקבלת הסכמת המטופל לקבלת הטיפול, ונגרס כי קבלת הסכמה זו אינה שנויה במחלוקת למעט חריגים שבהם לא ניתן לקבלה. בפרשת שטנדל [6], חוזרת השופטת דורנר על ההלכה הנ"ל , וקובעת בנוסף כי הפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה (כראש נזק יחיד) יהיו נמוכים יותר מן הפיצויים הנזיקיים הקלאסיים. ועוד, קובעת השופטת דורנר, אם כי בפרשה אחרת, כי המבחן אשר נקבע להיקף חובת הגילוי הינו מבחן המטופל הסביר ולא מבחן הפרקטיקה הרפואית [7]. בלשון אחרת, המידע שיש למסור למטופל אינו בגדר הנוהג המקובל בקרב רופאים אלא הם צרכיו של המטופל למידע, שנקבעים בהתאם לקנה מידה אובייקטיבי.

קיימת שורה נוספת של פסקי דין, בהן, ולמרות קיומה של יריעה עובדתית המאפשרת פסיקת פיצויים על בסיס ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, ובהתבסס על ההלכות שלעיל, בחרו השופטים לפסוק פיצויים בהתבסס על ראשי הנזק הקונבנציונאליים (דהיינו, בהתאם לפקודת הנזיקין) [8]. שורה נוספת של פסקי דין, בהן נוצרה עמימות סיבתית בין מעשה ההתרשלות לנזק שנוצר, מראה חוסר קוהרנטיות בשימוש בתי המשפט בראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה [9].

לסיכום, אציין בשנית כי קצרה היריעה מלהכיל דיון מקיף וממצה בעניין ההכרה בראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי, והאפשרות לתבוע עפ"י ראש נזק זה, אולם נראה כי אין אחידות פסיקתית בנושא. עוד נראה כי ההכרה בראש הנזק שדלעיל שמורה לפתרון אותם מקרים בהם קיימת עמימות סיבתית בתיק הנזיקי הנדון, וזאת למרות ההכרה המפורשת בפגיעה באוטונומיה ובהסכמה שלא מדעת כראש נזק עצמאי.

[1] חוק זכויות החולה, התשנ"ו – 1996.